甲은 乙로부터 乙소유의 토지(A)와 지상에 무허가로 신축된 건물(B)를 매수하여 수년째 거주 중이다. 한편 甲은 토지(A)에 대해서는 소유권이전등기를 마쳤지만 건물(B)은 무허가인 사정으로 인해 미등기상태로 방치하다가, 2014년 어느날 위 토지(A)를 강제경매로 소유권을 상실하였다. 현재 위 토지(A)를 경락받은 丙은 甲을 상대로 위 건물을 철거할 것을 요구하고 있다. 甲은 丙의 요구에 응하여야 하는지?
　
토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아, 건물소유자에게 관습법에 의하여 지상권을 인정하는 것이 판례의 태도입니다(관습법상 법정지상권).

위 사안의 경우 ① 토지(A)와 건물(B) 모두가 동일인(甲)의 소유에 속하였으나, ② 토지(A)와 건물(B)의 소유권이 강제경매를 원인으로 각각 소유권을 달리하게 되었으며, ③ 丙이 토지(A)의 소유권을 취득할 때 甲과 丙 사이에 건물(B)을 철거한다는 특약이 없어 일견 건물(B)의 소유자인 甲에게 토지(A)에 대한 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있는 것으로 보입니다.

그러나 이 때 건물(B)은 건물로서의 요건만 갖추고 있다면, 미등기건물이나 무허가 건물을 가리지 아니하지만, 미등기건물이 대지와 함께 양도되었는데 대지에 대해서만 소유권이전등기가 경료된 후 대지가 경매되어 소유자가 달라진 경우에는 그렇지 않다는 것이 판례(대판 1998. 4. 24. 98다4798)의 태도입니다.

대지의 점유·사용문제는 매매계약자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 하였습니다. 따라서 위 사안에서 甲은 丙을 상대로 관습법상의 법정지상권을 주장할 수는 없고, 丙과 달리 합의하지 아니하는 한 건물(B)을 철거하고, 퇴거하여야 합니다.